sabato, Maggio 25

Barbarie giuridiche: Sindaci obbligati applicare una legge che viola i diritti umani Nessuno può essere obbligato ad applicare una legge o un comando che contravvenga ai principi fondamentali dell’umanità

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Tra le cose che si sentono dire, e, talvolta, come d’abitudine, urlare in modo sguaiato, in questi giorni in margine alla questione dei 49 disgraziati in mezzo al mare, ce ne è una che colpisce molto chi, come me, cerca di fare o meglio di essere un giurista: quella per la quale un Sindaco, in quanto amministratore, deve applicare le leggi, per quello che sono, altrimenti ci sarebbe l’anarchia.
Ciò corrisponde alla idea (strana) secondo la quale la legge prescinde dalla umanità, per cui, anche in presenza di un comportamento che potrebbe essere inumano, ma corrispondente alla legge, quest’ultimo debba sempre prevalere.
Questo non è un ragionamento giuridico, ma un ragionamento da leguleio o, peggio, da burocrate. Sembra che si dimentichi che il diritto (anche se talvolta non la legge) è fatto dagli uomini, per gli uomini: è un prodotto umano, che si evolve con l’umanità.

Che la legge vada rispettata è indubbio. Ma è altrettanto indubbio che la legge, o meglio le norme (ripeto ‘le’) hanno tra di loro, al di là e oltre l’aspetto formale (per cui ad esempio la norma costituzionale prevale sempre, sempre, su quella ordinaria) anche una forma digraduazionelogica, di coerenza, insomma, per cui vi sono norme che sono strumentali rispetto ad altre e, a prescindere dal fatto che siano o meno di natura costituzionale, vanno applicate prima delle altre, per rendere l’applicazione di queste ultime legittima.
Per cui, se per applicare una legge, io violo una norma di rilevanza superiore, o addirittura costituzionale, io giurista, cittadino, amministratore, politico ho due doveri immediati: 1. Domandarmi concretamente in quale misura quella legge, se applicata, porterebbe alla violazione di una norma logicamente superiore o formalmente superiore come una norma costituzionale; 2. Posto che abbia accertato che ciò possa avvenire, ho l’obbligo di valutare in che maniera, sia pure senza violare la legge, io possa determinare una situazione per la quale, in attesa che si arrivi all’accertamento che quella norma è veramente incostituzionale o no, io possa (e quindi debba) fare tutto ciò che è possibile per impedire che quella legge provochi effetti negativi o dannosi per le persone che ne siano oggetto.
Il diritto è questo, e, perciò, altro è il diritto, altro è la legge. Il diritto persegue, per via di interpretazione, la soluzione sostanziale ad un dubbio di carattere giuridico, ad esempio di legittimità della legge da applicare.

Nel caso di specie, quindi, un Sindaco se è vero che non può non applicare la legge, è anche vero che non può applicarla (in un precedente articolo avevo parlato di ‘crinale’), perché la sua applicazione avrebbe l’effetto di violare la norma superiore (ad esempio costituzionale) e quindi di violare, magari irrimediabilmente, il diritto dell’individuo. Per fare un esempio banale, se è certo che costruire una certa scuola è un obbligo primario, è altrettanto certo che costruire la strada per arrivarci è un obbligo la cui esecuzione precede l’altro; altrimenti la scuola c’è ma è inutile!
Se, quindi, un individuo viene trattato come la legge prescrive e poi quella legge sarà giudicata incostituzionale, quell’individuo avrà subito un danno, magari irreversibile. E quindi un Sindaco che ragioni così, basta che si limiti a svolgere la sua funzione con quel tanto di ‘lentezza’ che gli permetta di giungere ad una valutazione di costituzionalità. Senza rifiutare di applicare, ma solo esercitando il margine di discrezionalità proprio della sua funzione. Ma, esercitando l’obbligo di valutazione degli effetti concreti della sua azione.

La civiltà giuridica moderna ha da tempo, da molto tempo, elaborato questi concetti, che non hanno nulla a che vedere con l’anarchia (queste sono valutazioni da avvocaticchio), ma con il rispetto del diritto e in particolare di quelli che sono i diritti supremi di ogni ordinamento civile che voglia definirsi tale: i diritti dell’uomo. Ormai in tutti gli ordinamenti penali e civili moderni, nel diritto internazionale dei diritti dell’uomo, nel diritto penale internazionale, vige un principio fondamentale: nessuno può essere obbligato ad applicare una legge o un comando che contravvenga ai principi fondamentali dell’umanità.
Questo principio (come ho già scritto l’altro giorno) è stato elaborato fin dai tempi della seconda guerra mondiale, ed è servito per condannare taluni responsabili di crimini che opponevano alla contestazione del crimine il fatto di avere applicato la legge o eseguito un ordine.

Lungi da me l’idea di affermare che la situazione dei migranti in mare sia paragonabile a quella delle migliaia di persone trucidate dai vari regimi nazisti, fascisti, comunisti, ecc. Ma eccolo il diritto: i principi si valutano e si applicano in quanto principi, indipendentemente dalla entità del fatto rispetto al quale si agisce.  

Con enorme fatica ed enormi sofferenze, la civiltà giuridica europea è giunta a definire questi principi, che ‘servonoì a tutti, che hanno portato l’Europa ad essere un continente in cui la pena di morte è sconosciuta, così come sono sconosciute le pene umilianti e la tortura. Fare passi indietro su questa strada, significherebbe riportare l’Europa alla barbarie: non esagero, barbarie.

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Sull'autore

Giancarlo Guarino, ordinario, fuori ruolo, di diritto internazionale nell’Università degli Studi di Napoli Federico II, è autore di numerose pubblicazioni su diverse tematiche chiave del diritto internazionale contemporaneo (autodeterminazione, terrorismo, diritti umani, ecc.) indagate partendo dal presupposto che l’Ordinamento internazionale sia un sistema normativo complesso e non una mera sovrastruttura di regimi giuridici gli uni scollegati dagli altri.